Concepto

Cabe agregar lo que nos señala el ilustre jurista colombiano, Doctor Jaime Orlando Santofimio, al referirse a la desviación de poder, el cual nos indica que “se estructura el vicio de desviación de poder en aquellos eventos en los que la administración, al utilizar sus poderes, actúa pretendiendo alcanzar un fin diverso al que en derecho correspondiere de manera general, o a dicha autoridad en particular…” (SANTOFIMIO GAMBOA, Jaime Orlando. Tratado de Derecho Administrativo. Acto Administrativo. Universidad Externado de Colombia. 48 Edición. Página 410).

Sentencia de 29 de agosto de 2017. Proceso: Sumario Caso: Ana Raquel Chaung c/ Superintendencia de Mercado de Valores. acto: Resolución SMV-No 600-14 de 3 de diciembre de 2014. Magistrado ponente: Abel Augusto Zamorano.

Texto del fallo

Su finalidad es el interés público

 

Sobre el mismo punto, el ex-Consejero de Estado de Colombia, Gabriel Rojas Arbeláez comenta, que la actividad administrativa tiene como finalidad el interés público. Esa actividad, sin embargo, “bajo una apariencia de interés general puede estar inspirada, recónditamente, por motivos particulares. Con un acto administrativo, la autoridad, bajo esa apariencia de interés público, puede estar buscando un interés personal del funcionario, de un amigo o de un pariente. Al procederse así se produce la causal mencionada, porque se ha utilizado la herramienta del poder público, no para buscar el bien general, sino el interés particular” (Gabriel, ROJAS ARBELÁEZ. El Espíritu del Derecho Administrativo. Edit. Temis. 4ª Ed. Bogotá. 1985. pág. 48).

Auto de 29 de septiembre de 2014. Caso: Colegio Nacional de Abogados vs. Servicio Nacional de migración.

Texto del fallo

Parámetros de la revisión judicial de dicha actividad

 

Por otra parte, existe una clara línea divisoria entre la discrecionalidad y la arbitrariedad. La discrecionalidad debe venir respaldada y justificada, como seρala Tomás Ramón Fernández, catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad de Madrid, por los datos objetivos sobre los cuales opera “para no quedar en simple arbitrariedad” y, por ello, cuando conste de manera cierta la incongruencia o discordancia de la solución elegida con la realidad a que se aplica, la jurisdicción contenciosa ha de sustituir la solución por la que resulte más adecuada a esa realidad o hechos determinantes. Por ello, la revisión jurisdiccional de la actividad discrecional debe extenderse, en primer lugar, a la verificación de la realidad de los hechos y, en segundo término, a la valoración de si la decisión discrecional guarda coherencia lógica con aquéllos (Arbitrariedad y discrecionalidad, Editorial Civitas, Madrid, 1991, págs. 115 y 116).

Sentencia de 17 de agosto de 1992. Caso: Procuraduría de la Administración c/ Lotería Nacional de Beneficencia. Registro Judicial, agosto de 1992, p.  75.

Texto del fallo

Su anulación solo procede por desviación de poder

 

Si se trata, entonces, de una potestad discrecional de la Administración Pública y el demandante no era un servidor público que gozaba del beneficio de inamovilidad o de estabilidad en su empleo, la Sala debe concluir que sólo podría anularse el acto administrativo, mediante el cual se destituyó al demandante, si el mismo fue expedido con abuso o desviación de poder. En este caso no se observa que el Ministro de Desarrollo Agropecuario actuó motivado por fines distintos a los del interés público, no se percibe que el mencionado funcionario haya actuado guiado por un interés egoísta o estrictamente personal. Por ello, aún si no existe una prueba fehaciente de que el demandante formó parte de los grupos denominados batallones de la dignidad o CODEPADI, lo cierto es que la potestad de la Administración Pública para destituirlo, como queda dicho, era discrecional, no había que invocar una justa causa para destituir al demandante y éste, por no ser un servidor público amparado por la inamovilidad que le otorgara la carrera administrativa, no tiene derecho a ser reintegrado a su posición ni tampoco al pago de los salarios que solicita. En relación con estas dos prestaciones (reintegro y pago de salarios después de la destitución) ha dicho la Sala en diversas ocasiones que deben estar expresamente previstas en la Ley, tal como lo requiere el artículo 297 de la Constitución Nacional

Sentencia de 21 de octubre de 1991. Caso: Rolando Mejía c/ Ministerio de Desarrollo Agropecuario. Registro Judicial, octubre de 1991, pp. 121-122.

Texto del fallo

Debe considerarse nulo si los actos que lo hicieron posible infringen la ley

 

Si los actos separables del contrato administrativo (en este caso las resoluciones que hicieron posible la contratación directa por supuesta urgencia notoria) infringen la ley por desviación de poder debe entenderse que el contrato administrativo ipso facto es también nulo. La Sala mantiene esta tesis pues ella tiene claro sustento normativo en lo dispuesto en los artículos 64 y 75 del Código Fiscal. Así lo ha entendido también la doctrina y el Consejo de Estado de Francia en sentencia de 1º de marzo de 1946 (Cfr. Dominique Pouyaud, op. cit. pág. 331). La desviación de poder en este caso se concreta como una desviación del procedimiento para seleccionar al contratista, de una licitación pública y de un concurso de precios, hacia la contratación directa con una finalidad distinta a la del interés general, que es la única que deben perseguir las autoridades administrativas al autorizar y celebrar contratos como los que nos ocupan.” (Sentencia de 17 de agosto de 1992).

Sentencia de 17 de agosto de 1992. Caso: Procuraduría de la Administración c/ Lotería Nacional de Beneficencia. Registro Judicial, agosto de 1992, pp.  78-79.

Texto del fallo

Se asemeja a la desviación de poder

 

Relacionado con lo expuesto, la Doctora Miriam Mabel Ivanega, expresó lo siguiente: “lo contrario a la transparencia suele identificarse como corrupción: “utilización de potestades públicas para interés particulares”, figura que encuentra su semejanza en el vicio de la desviación de poder, esto es, “el uso del poder con violación de la finalidad de interés público – que inspiró el otorgamiento de las facultades pertinentes al órgano; un uso que deriva en provecho directo de quien lo ejerce o de quien gestiona una conducta determinada”.

Auto de 26 de agosto de 2015. Caso: Tapia, Linares y Alfaro vs. Ministerio de Seguridad Pública y SELEX ES S.P.A.

Texto de fallo