En relación con el daño, nuestro derecho positivo no contiene una definición o concepto específico de daño, sino que se limita a hacer referencia al daño material (y sus dos extremos: daño emergente y lucro cesante) y al daño moral.
Sentencia de 26 de julio de 2023. Demanda Contencioso Administrativa de Indemnización EV.R.P., y otros c Policía Nacional (Estado Panameño).
Hay que anotar que el daño solo es reparable cuando reviste la característica de ser antijurídico y además de ello deben constituirse todos los elementos que, según la doctrina, configuran el daño; es decir, que el daño sea cierto, personal y directo.
El carácter cierto, como elemento constitutivo del daño consiste en que sea un perjuicio actual o futuro no hipotético sino especifico. La existencia, es entonces la característica que distingue al daño cierto. De igual forma, para que el daño se considere real es indiferente que sea pasado o futuro, pues, el problema será siempre el mismo: probar la certeza del perjuicio, ya sea demostrando que efectivamente se produjo o bien, probado que el perjuicio aparezca como la prolongación cierta y directa de un estado de cosa actual.
Hay que acotar, que la doctrina conceptúa el daño antijurídico como aquél que la persona no está llamada a soportar; pues, no tiene fundamento en una norma jurídica, o lo que es lo mismo, es aquel que se irroga a pesar de que no exista una ley que justifique o imponga la obligación de soportarlo.
Sentencia de 15 de noviembre de 2023. Demanda Contencioso Administrativa de Indemnización A.M.C.D. c Ministerio de Comercio e Industrias y el Ministerio de Cultura.
Elementos constitutivos
Ahora bien, los elementos constitutivos del daño son: (1) la certeza del daño; (2) el carácter personal, y (3) directo. El carácter cierto, como elemento constitutivo del daño se ha planteado por la doctrina tanto colombiana como francesa, como aquel perjuicio actual o futuro, a diferencia del eventual. En efecto, el Consejo de Estado, ha manifestado que para que el daño pueda ser reparado debe ser cierto, esto es, no un daño genérico o hipotético sino específico, cierto: el que sufre una persona determinada en su patrimonio.
La existencia es entonces la característica que distingue al daño cierto, pero, si la existencia del daño es la singularidad de su certeza no se debe sin embargo confundir las diferencias entre la existencia del perjuicio y la determinación en su indemnización. De igual forma, para que el daño se considere existente es indiferente que sea pasado o futuro, pues el problema será siempre el mismo: probar la certeza del perjuicio, bien sea demostrando que efectivamente se produjo, bien sea probando que, el perjuicio aparezca como la prolongación cierta y directa de un estado de cosas actual.
Sentencia de 26 de abril de 2016. Caso: Samuel Núñez c/ Patronato del Hospital santo Tomás. Registro Judicial, abril de 2016, pp. 1455-1456.
Concepto
El daño antijuridico está ligado a la existencia de una conducta culposa o negligente, a través de la falla en el servicio público que en la mayoría de los casos acredita la existencia de conducta negligente.
Como corolario, el daño ha de entenderse como la lesión definitiva a un derecho o a un interés jurídicamente tutelado de una persona, no obstante, el daño objeto de reparación por esta vía, sólo es aquel que sea cierto, de carácter personal y directo, y sobre todo debe cumplir con el elemento o característica de antijuridicidad, entendido como aquel que la persona no está en la obligación a asumir o soportar como ciudadano, al no existir una razón jurídica justificada para tolerar ese daño, porque traspasa el ámbito de las cargas jurídicamente impuestas por la Administración con fundamento en una norma jurídica.
Es importante aclarar que la antijuridicidad no depende de la licitud o ilicitud de la conducta desplegada por la Administración, sino de que se exceda de las cargas que normalmente debe soportar el individuo en su vida social.
Sentencia de 5 de abril de 2017. Proceso: Indemnización. Caso: Shyan Mohandas c/ Autoridad Nacional de Aduanas. Magistrado: Abel Augusto Zamorano.
Erogaciones a las cuales alude
Es decir que el daño emergente incluye todos los gastos médicos, quirúrgicos, farmacéuticos provocados por algún tipo de daño corporal o psiquiátrico, mismos que deben ser reconocidos y reembolsados a la víctima, a condición naturalmente de que acredite su prueba dentro del proceso, en caso de que los mismos no puedan ser acreditados por la parte actora, esta Sala no puede reconocer ninguna erogación al respecto, toda vez que este rubro no se trata de erogaciones meramente hipotéticas o que resultan remotas frente al hecho dañoso, en cuyo caso la erogación no será procedente.
Sentencia de 22 de febrero de 2019. Proceso: Solicitud de Indemnización. Partes: Ricardo Fuller Yero contra Órgano Judicial.